摘要：著作权法的产生、进步与技术变革具备十分密切的联系，尤其是作品传播技术，它既是著作权规范产生的技术原因和客观条件，也是推进著作权法进步和健全的要紧保障。从法律史的角度看，先是印刷传播技术致使了著作权法的产生；后来伴随复制技术的进步，尤其是人类进入电子年代、互联网年代将来，著作权法的进步出现不少新的特征。新技术变革带来了著作权法中一些规范的变革，如私人复制等。著作权法可以适应技术变革而不断健全。

关键字：著作权法；技术变革；印刷技术；传播技术。

著作权并不是自始即有，而是伴随复制传播技术的进步而进步起来的。著作权的英文是“copy-right”，而“copy”即复制之意。故著作权刚开始是指与复制有关的权利，因为复制技术的进步，需要法律来对有关的复制行为进行规制，才产生了“copyright”。随后，著作权与复制传播技术之间的关系也一直没隔断过，正如英国著作权法委员会主席沃尔曾指出：“著作权法从产生之日起就一直不断地对录音、摄影术、电影摄影与广播范围的改革做出相应的反应”［1］。著作权法“做出相应的反应”，是由于伴随技术（特别是传播技术）的进步，用户和权利人之间就复制技术进步带来的利益分割一直没办法形成稳定的规范，即在复制传播科技进步的背景下，用户和著作权人试图最大化各自的权益，使得技术进步带来的效益更多地归是自己，这就需要著作权法对其进行协调。常识产权的二重属性（产权、信息）使其在理论和实践上一直面临着限制用和信息共享的矛盾。互联网技术所具备的大量量复制潜力等新的技术特点使上述矛盾进一步复杂化。

自将近三个世纪前始有著作权法以来，著作权这个术语的意思就好似其名所示：指对某一特定作品加以复制———刚开始仅限于文字作品———与未经许可禁止别人复制的权利［2］。著作权法并没由于人类创作出第一部作品而产生，而是在印刷术得以广泛应用之后才渐渐进步打造起来的，可见现代著作权规范与作品的传播和复制技术有着很密切的关系。可复制性（duplicability）原则是构筑著作权规范的理论基础之一［3］。“在著作权保护的历史上，复制权即作者自己复制和授权别人复制其作品的权利一直是著作权人所享有些‘核心’权利。”［4］329著作权规范起来自于复制权，同时复制是使作品得以传播的要紧方法，著作权人行使著作权也集中体现于复制权［5］。一部著作权法的进步史，基本上就是一部复制技术进步的历史。因此，透过复制权的进步，大家可以窥见著作权进步的脉络。在著作权进步过程中，关于复制的法律规制是对社会公众用作品影响最大的规范内容，由于其涉及到具体每一个个体的作品用。从法律对于复制的调整则可以看出著作权法对著作权保护的基本立足点，与著作权法对著作权人与作品用户之间的关系的基本态度。

一著作权法与技术变革的关系：法律史视角理解著作权法与技术变革的关系，是认识著作权法中复制与复制权的理论首要条件，由于“在版权保护历史上，版权规范一直随着着复制技术的进步而进步”［6］。“自始至终，复制作品的权利都是影响出版行业的决定性原因，复制权也因此成为著作权法的基础，无论是在国内法系还是英美法系都是这样。”［7］从复制权的产生大家可以窥见一些端倪。

在著作权法与技术进步、变革的关系上，印刷技术的出现与传播具备基础和决定性的意义。

（一）印刷技术的出现与著作权法。

1.印刷技术前作品的复制与传播。在印刷技术创造和推广之前的很久里，作为著作权保护的客体———作品即已存在，但著作权保护却是在印刷技术进步的基础上产生的。在活字印刷技术创造以前，智商作品的保护是依据财产法来调整的。那时作品被视为一种有形的私人财产，可以和一般财产一样被自由交易。但，因为缺少复制技术，作品的传播和用方法均极其有限。复制的基本方法是手抄，而因为抄本数目非常有限，这种复制对作者的利益几乎不会构成任何损害。相反，那时的学者为宣扬我们的思想看法，一般欢迎其他人抄写其作品，甚至不惜雇人抄写。在这种环境中，不可能产生著作权保护的需要。假如从经济学上的“公共商品”理论来剖析，在印刷技术前年代，因为复制本钱的高昂和传播的限制，作品更多地体现为“私人商品”的属性，只不过在下述印刷技术出现和应用后由于复制本钱减少和传播的便利，作品渐渐凸显其“公共商品”的属性，需要法律的专门调整。

2.印刷技术的出现与著作权法的产生。著作权法是印刷技术进步的产物，印刷技术本质上是复制传播技术。从这个角度而言，著作权被叫做“印刷出版之子”。前述英文中的著作权“copyright”，体现了著作权与复制（copy）之间的渊源关系，即早期的著作权立足于复制权并且复制权是其核心内容。事实上，复制是最古老的用法作品的方法之一。

在1455年德国人古登堡将活字印刷技术传入欧洲，大大促进了常识和信息的传播。印刷技术的使用，使作品可以较低的本钱进行复制，作品的传播速度也大大加快。印刷技术的进步也造就了一个出版市场。据资料考证，到1500年，从斯德哥尔摩到巴勒莫，有245个城市出现了印刷机。伴随印刷图书的便利，印刷业渐渐成为一种有利可图的行业，智商创作的作品就成了产品，并能给作者带来利益。

国内虽然是印刷术的发祥地，最早的雕版印刷术和活字印刷术都出目前国内，但以手工操作为特点的活字印刷术在实践中并没太多优势可言，直到清代，国内占主导地位的印刷技术并非活字印刷术，而依旧是雕版印刷术。古登堡创造的金属活字印刷术以机械印刷取代传统的手工印刷，大大提升了印刷的水平和速度，使得大众文化商品的复制和传播成为可能，最后促成了出版业的诞生［8］。

在利益驱动下，早期从事出版业的印刷商和书商印刷得最多的，是各种宗教书本，第二是古典著作、教程和法律典籍。这类作品多与在世作者无关，因此从刚开始，作者的利益就不在印刷商和书商的考虑之中。这类出版者所关注的是怎么样预防任意翻印，以保护其投资和获利机会。早在印刷机被引进英国之前约100年，英国出版商就组织成立了行会，行会制定标准确保出版复制特定图书的权利由特定的出版商专有，其他出版商不能擅自翻印。但这类规则只能约束本行会的成员。因为行会规则的这种“私”法属性，仍然不可以排除不是行会会员的出版商复制行会会员已经出版的图书的威胁，此时利益遭到侵害的出版商不可以采取任何针对侵权者的行动，由于后者并不是行会会员，不受行会规则的约束［4］26。于是，出版商们不能不进一步寻求公权力对自己印刷复制作品之权的保护，如此就产生了出版印刷书本的特权规范的需要。这样的情况也使得作品的公共商品属性被暴露无遗：作品虽然能低本钱复制和传播，但印刷商和作者却无力控制作品的传播。有趣的是，当时的欧洲统治者和教会也意识到图书的传播对其思想控制的重要程度，因而也倡导赋予特定的印刷出版商印刷出版图书的专有权。

这种特权规范起来自于威尼斯共和国，随后非常快普及到欧洲其他国家［9］。据考证，15世纪威尼斯共和国印刷商冯·施贝叶在威尼斯印刷出版的专有权，是欧洲第一个由统治者颁发的保护翻印权的特许令。
16世纪欧洲各国的皇室也纷纷为印刷出版商颁发印刷特许证。比如，1556年，英王玛丽批准成立出版业公会，该公会是一个包含印刷者、出版者和书商的行会。
1662年，英国议会通过《许可法案》，进一步加大了对出版业公会印刷特权的保护。

公会被授与出版和销售图书的垄断权，在约150年时间中控制着英国的图书贸易。该法还规定图书须呈送官方审察，并在公会登记注册才能出版。

17世纪以来，英国出版商为控制和垄断英国图书市场，采取了一些阻止自由复制和翻印的方法，包含通过游说，说服英国皇家取消图书进口的自由，说服英国皇家给予英国印刷、发行者更多的特许等［10］。从1556年到1637年间，英国先后颁布过四个《星法院法》，旨在授与印刷出版商印刷出版的特权。印刷出版商通过印刷图书的特权获得了巨大的经济利益。在印刷特权的背后，事实上还存在着王室期望通过授与出版业公会审察书刊的权利来禁止敌视政府和教会的书本传播的用意。两者可谓各得其所，使印刷特权规范延续了相当长的时间。到17世纪末，印刷出版物的类型和内容都发生了非常大变化。
17世纪以前的相当长时期内，古典作家的著作在印刷品中占有相当高的比率。
17世纪后期，出版当代作者的作品数目剧增。同时，符合印刷出版业的市场法则的角逐机制也逐步打造起来。在这种情况下，书本检查和对作者利益毫不关心的出版商著作权开始遭到公众的反对。
1694年，印刷特权所倚仗的《许可法案》终于被废止。

当然，上述对特定出版商授与的专有出版权还不可以和现代的著作权规范划等号。抛开行会规则不拥有法律上强制实行力的缺点，除去套在特权规范之上的图书审察等形形色色的枷锁，“准著作权”其实是一种更为单一的印刷出版之权，也就是复制权［9］。这种印刷特权就是被学者觉得最早出现的著作权———出版商著作权。这种权利实质上是出版商的行业垄断与王室对思想言论进行监督和审察相互借助的产物，从它的主体到内容都与作者毫不相干。但，因为它奠定了著作权保护的基础，一般被视为著作权规范的雏形。

此后，在出版商公会的极力游说下，英国议会终于在1709年通过了一项保护著作权的法律———《安娜女王法》，初次从法律上认同了作者对其作品享有排他性的权利，标志着现代著作权规范的诞生［11］8－20。该法序言部分指出：鉴于近来常常发生印刷商、书商和别的人未经作者或所有者之授权，擅自印制、翻印和出版图书，使图书作者或者所有者深受其苦，而且常常使其家庭破产；为杜绝将来发生此类事情，鼓励学者写作有用的图书，特拟定本法。该序言鲜明地表明了其立法宗旨。《安娜女王法令》

是一部旨在“授与作者、出版商专有复制权利，以鼓励创作”的法令。《安娜女王法》的划年代的变革，是将作为行业垄断和钳制言论的出版商特权改变为鼓励学术和阻止出版商垄断的贸易规则。它使著作权不再是出版商公会的会员专有，任何与出版有关的人，不论是作者还是出版商，都可以获得作品的著作权，这大幅度地改变了原本存在于作者、出版商与读者之间的利益分配状况。同时，著作权不再是永久性存在，而是被限制在14年内，只有作者可以再申请14年的保护期，假如作者在第一个14年内过世，其作品就进入公有范围［12］，从而打造了著作权保护和公共利益的分界线，划定了一个常识的公有范围。《安娜女王法》规定对已出版的作品，自法律颁布之日起21年内享有重印该书的独占权。

饶有趣味的是，该法的颁布与出版业公会以公共利益的名义游说有关。当为印刷特权撑腰的《许可法案》被废止后，出版业公会在一再需要恢复图书贸易垄断权的倡导得不到一定后，便改变方案而以保护作者的名义期望通过新的法律。

当然，与当代着重保护作者和其他著作权人利益的著作权法相比，《安娜女王法》在保护作者方面并不彻底，由于对出版商的保护仍然是该法的主要内容———出版商对于依法印刷出版的书本享有翻印、出版和供应的专有权。

3.著作权法的进步。《安娜女王法》的基本理念被植入了美国《著作权法》。
1790年美国第一部著作权法只对新创作的书本、地图和图表授与著作权，权利内容为印刷、重印、出版和销售。这一有限的保护范围主要缘于在当时的技术条件下，对书本的商业借助以印刷为主，甚至对作品其他方面的保护也都取决于能否进行印刷和重印。那时，摘录、删节或者翻译被觉得是与著作权无关的行为，就是由于它无需印刷、重印或出版。这一时期，复制权是著作权的核心，同时也是涉及面最广泛的权利，几乎所有些作品都享有复制权。

法国虽属作者权体系①国家，但其著作权法的历史根基和英国有着很多相同之处。与英国一样，法国也同样历程了印刷特权与国家审察规范相结合的时期。依据学者所作的历史考察，在法国，承认作者权利的过程来自于出版业者之间的纷争。当时，享有印刷出版特权的书商和出版商倡导延续印刷特权，而没特权的书商和出版商反对延续这种特权。在辩论过程中，好似英国的印刷商一样，法国的出版商和印刷商也是假借维护作者利益之名，来维护自己的既得利益的。双方的分歧最后由政府颁布法令而得以解决。
1777年法国颁布了六项法令，这类法令承认作者因其创作作品而享有权利，还创设了两类不一样的特权：一种是出版者特权，有期限限制并与80其投资额成比率；另一种是作者的特权，它以创作和作品为依据，因而没期限限制。
1789年起，制宪会议决定废除所有特权，包含已经授与作者和出版者的特权。
1791年至1793年的法国革命法律承认作者享有保护其作品经济利益的权利，保护范围先是戏剧作品创作者的表演权，后扩大到文学艺术作品的作者。显然，早期的这种著作权是鉴于出版商的动议作出的，其目的是反对其他出版商随便复制已经与他们签订合同的作品。因此，这种作者权被指为“是由法国图书出版特权的享有者精心编织、用以消除大家对垄断特权的批判从而保护自己利益的一个幌子。”［13］反对者也以作者权这一定义作为攻击出版商垄断权和高额收益的方法。

以上考证和论述表明，无论是以英美为代表的版权体系国家还是以法德为典型的作者权体系国家，刚开始的著作权保护都是出版者之间为更好地维护自己权益而产生的，甚至没赋予作者任何权利；而后作者权的确立，也是出版者们为维护利益而作出的某种妥协。这种背景下产生的著作权法，不可能平等地保护作者和作品传播者（出版者），利益的天平向出版者倾斜是势必的符合逻辑的结果。

从上述关于印刷术进步与著作权的关系还可以看出，在印刷技术创造之前由于复制作品的困难与高本钱，复制本身缺少独立的经济意义与法律保护基础。印刷技术创造和传播后，图书复制本钱的减少与便利渐渐造就了图书出版市场，也催生了保护作者利益的需要。著作权规范就是在复制技术进步下产生和进步起来的。就私人复制而言，因为它一般涉及非商业性目的，对著作权人利益损害非常小，私人复制尚不拥有受复制权保护的基础。

（二）从复制技术的进步看技术变革与著作权法的关系：以电子年代复制为例。

1.电子年代之复制。这里的电子年代是指19世纪末到20世纪70年代这一期间。这一时期，依靠于无线电技术，第一产生了电报、电话和留声机；随后，伴随无线电技术的新突破和创造又诞生了无线电广播和电视。这类电子技术和电子媒介与它们之间的相互用途，最后致使了著作权规范有史以来的首次革命。

留声机、收音机和电影放映机的创造标志着19世纪末和20世纪初复制传播科技进步的起点。
20世纪刚开始的10年，留声机和唱片非常快普及，当时留声机企业的广告语是“请你在家里赏析歌剧”。留声机技术的出现也促成了一个新的产业———唱片业的诞生。
20世纪初期，无线电广播从实验转向正式营业，成为一种新的复制传播媒体。与印刷复制技术相比，广播以其独特的声音复制技术优势对大众娱乐和信息复制传播产生了巨大影响。
20世纪50年代将来，电视台逐步打造和进步起来，从此，广播和电视相映成趣，成为继印刷复制技术之后又一要紧的声光复制传播媒体。

广播电台、电视台成为音乐等声光作品的最大复制传播者，广播电视组织很多借助唱片等声光复制品作为节目内容，而播出的节目又可被继续复制转播。所有这类复制技术和媒介的结合无疑为信息传播和大众娱乐提供了更为宽广的空间，但同时也带来了新的问题。第一是表演者的职业活动遭到影响。表演者并非刚开始就对留声机、唱片、电影和无线电广播等复制传播媒体抱有敌意，他们曾对新创造表示欢迎，由于新复制技术的创造使得表演活动可以获得更为广泛的受众。但表演者后来发现这类科技创造扰乱了他们的职业活动方法，技术复制的便捷性致使表演者的市场被较少出色表演者占据，而其他表演者演出机会降低，经济收入减少，甚至失业。伴随唱片业和广播电视业的持续进步，一个涉及表演者一同利益的需要被提了出来———推荐唱片业和广播电视业因复制传播表演作品而产生的利益。此后，国际劳工组织和伯尔尼网盟一直努力，争取在《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）中增加表演者的权利。在表演者团体争取权利的同时，录音制品制作者、广播组织等复制技术的学会者也需要对其复制作品享有专有权，录音制品制作者需要与广播组织推荐利益和控制录音制品的复制。广播组织期望得到的保护是保障其投入了很多时间、精力、技能和资金而制作的节目不被随便复制转播。经过30年的利益协调和立法博弈，三个各自独立又相互依靠的利益团体的权利需要终于得到承认。这一组权利被命名为邻接权，并于1961年写进与《伯尔尼公约》相联系的《保护表演者、录音制品制作者和广播组织国际公约》

（即《罗马公约》）之中。根据该公约规定，表演者享有对其表演的支配权；录制者享有对其录音制品的支配权；广播组织享有对其节目的支配权。至此，在国际层面上，一个与作者权利平行的权利内容被确定下来：对作品的权利由著作权人享有；因作品的传播而产生的权利则由作品传播者享有［11］85。以邻接权保护表演、录音制品和广播电视节目，是作者权体系的国内法系各国独有些处置方法。面对复制传播科技的产物，作者权体系国家不能不设立邻接权，这缘于其理论自己的局限性：惟有自然人可以成为著作权人。邻接权可以说是著作权法在电子复制技术环境下适应社会需要的结果，是借助特定复制技术固定现有些作品的专有权。

版权体系的英美法系没邻接权和著作权之分。以实用主义为中心的美国著作权规范，并不区别作品的创作和传播，而只问著作权是不是有存在的必要，以便保障信息和文化娱乐商品可以不断地被生产、复制和传播。美国1976年《著作权法》中受保护的客体中有一类特别的作品———“录音制品”，它是指对音乐及其他声音加以固定形成的作品。根据作者权体系国家作者权的理念，录音制品是不可以获得作品的资格的，由于对音乐的录制是通过技术设施和录音材料的运用复制表演作品的行为，录制品并不构成对作品的创造性贡献。但，对于旨在“保护著作权持有者免受作品物质材料的任何复制，更甚于保护创造”的版权体系国家来讲，所有文学艺术创作都可以纳入著作权的保护对象之中，录音制品因其不同于其他作品的固定形式而和文字、音乐、戏剧作品一样被列为著作权客体，著作权人对其享有复制权、演绎权和发行权等。在美国《著作权法》中，没区别“制品”和“作品”，也没区别享有权利的主体是作者还是表演者、录制者，所有些权利都称为“著作权”。在立法者看来，所谓邻接权，实质上就是传播者对传播媒介的复制专有权［11］50－52。

综上观之，在电子年代，复制技术的电子化、声光一体化化使得作品复制的方法和方法进一步增多，作品复制传播者在著作权法中的独立性也进一步增加，体目前法律上，就是两大体系都增加了作品复制传播者享有些权利类型和内容。尽管两大体系在赋予作品复制传播者权利的立法模式的选择上有所不同，作者权体系国家在原有些著作权以外赋予作品复制传播者与著作权平行的邻接权保护，而版权体系国家则将作品复制传播者的权利纳入原有些版权体系，给予作品复制传播者与作品作者一样的著作权保护。但不管如何，录音制作者和广播组织等作品复制传播者在著作权法上占有了一席之地。

2.从复制技术变革看著作权法与技术变革的关系。著作权法是印刷技术进步的产物。自世界第一部著作权法诞生以来，人类技术的进步已经过了印刷技术、电子技术和数字技术②等三次飞跃。著作权法的产生与进步一直与复制技术紧密关连。首次飞跃在19世纪末，此时的印刷技术与之前的手工抄写技术相比有了质的不同，反映在著作权法上，文字作品占绝对优势。第二次飞跃为19世纪末到20世纪70年代的电子模拟技术年代，录音录像制品的出现和广播电视组织的进步为著作权法提供了丰富的内容。反映在著作权法上，就是作品种类增多、作者权利扩大、生产了现代意义上的邻接权。第三次飞跃为从20世纪70年代开始到目前尚没有完成的互联网传播年代（也可称为数字技术年代）。因为这次技术革命尚未最后完成，因此关于著作权法的变革尚处于大讨论阶段，不过总的趋势是向着著作权人权利扩张的方向进步。上述三次飞跃也可称三次大的技术浪潮，其中每一次浪潮都对著作权规范产生了深刻的影响，“首次浪潮是印刷技术创造，它催生了版权规范。第二次浪潮是电子化浪潮，它使版权规范内部发生了一系列的要紧变化。第三次是数字技术和互联网化浪潮，它给版权规范带来了前所未有些影响，并且正在持续当中”［11］31。

著作权法与技术进步和变革之间存在互动关系：技术进步为著作权立法奠定了坚实的物质基础，其变革又促进著作权保护的范围不断扩大、内容不断增多，著作权立法则是对技术进步和变革在法律上的回话，正如前所述，著作权法从其产生之日起，就一直不断地对录音、摄影术、电影摄影术及广播诸范围的改革作出相应的反应［1］。伴随印刷技术的产生与产品经济的进步，著作权规范得以产生。

技术的进步变化则一方面使作品的借助和传播形式大为增加，为著作权人达成我们的权利提供了保障，其次则也使得作品因用和传播方法的增多而愈加很难控制。在这种“两难”处境中，著作权法在不一样的技术进步阶段一直面临新的挑战。

考察著作权规范的历史可以看出，著作权保护范围伴随技术进步而不断被扩张，著作权法的进步史也就是著作权的扩张史，其中以复制权的扩张尤为明显。著作权扩张，就著作权的内容来讲，从刚开始的主如果对复制权的保护扩大到现代技术条件下借助作品的各种权利。《安娜女王法》倡导作者是第一个应当对作品享有无形财产权的人，该法被觉得达成了由主要保护出版商到主要保护作者的历史性飞跃。该法授与作者的著作权是对特定的作品制作印刷复印件的权利，与阻止别人擅自印刷、翻印或出版作者的印刷复印件的权利，即所保护的权利限于复制权。其后各国著作权法的进步非常大程度上充实了著作权保护的内容。正如郑成思教授所指出的，著作权是一个历史的定义。伴随新技术的进步，产生了新的著作权权能，如音像复制权、播放权、制片权、邻接权；伴随产品经济的进步，增加的著作权有改编权、发行权、追续权、连载权等；伴随国际交往，扩大了著作权的范围，主要有翻译权和最后用权［14］。上述著作权的扩张是作为技术变革的反应和体现，原来建构的在著作权人与社会公众之间的利益平衡机制被不断打破，需要在新的技术条件下重构。这最后体现为著作权立法的不断修改与健全。

值得注意的是，上述印刷技术的进步最根当地体现为作品复制技术的进步，因而著作权法与技术变革的关系也主要反映于其与复制技术进步及变革的关系。有学者考察指出：复制作品的权利自始至终都是影响出版行业的决定性原因，复制权也成为著作权法的基础，无论是在国内法系还是英美法系国家都是如此的③。还有学者觉得，复制技术的进步一般是促进著作权法修正的重点原因④。这类看法都体现了复制技术与著作权法之间的辩证关系。

二技术进步与著作权保护的冲突与协调：理论考虑。

从马克思主义关于经济基础决定上层建筑、物质决定意识的哲学原理来看，复制技术进步引起著作权变革具备势必性。其一，复制技术的进步改变着作品的表达和载体形式。在印刷技术年代，作品主要表现为文字作品，其载体为书本等。伴随广播技术年代的产生，作品种类增多，由文字作品扩展到音乐作品、电影作品等，也增加了磁带、唱片等作品的载体形式。到目前人类进入数字年代，增加了数字形式的作品，并通过互联网传播。其二，与第一点有关，复制技术的进步决定着著作权的内容。伴随一种新的复制技术的产生，由此而出现的作品形式应否遭到保护便成为讨论的对象，假如给予保护，就势必产生相应的权利。非常显然，对这类作品享有些权利是和原有作品不一样的。如音乐作品的播放权，针对数字作品的传输权等。其三，复制技术的不断进步使得作品的传播日益简单，给著作权法带来了公认的难点，假如不扩大著作权的范围，著作权人将得不到应有些保护。但扩大著作权保护范围，又可能导致著作权壁垒，妨碍信息交流与革新。这就需要法律通过修改权利义务设置来重新平衡著作权权利人与作品的用法者与其他社会公众之间的利益。

（一）技术进步与著作权保护的冲突。

1.私人复制技术的进步为著作权侵权提供了便利。著作权保护来自于复制技术的进步，而复制技术不断革新的过程却是一个不断突破著作权保护的过程。可以说，没复制技术的进步，就没著作权法。印刷术开启了著作权保护的端倪，从录音录像技术到无线电技术乃至如今的数字技术，每一次复制传播技术的进步，都会干扰著作权法：由于原有些著作权保护没办法覆盖新技术环境下的复制行为，法律不能不为回话社会进步的需要而不断革新。

印刷术的进步是复制技术首次突破性进步，但同时，由复制带来的作品的利益推荐成为复制技术投资者关注的焦点，尤其是打击盗版问题。

在复制者获得作者复制其作品的授权后（一般这种授权的获得需要支付肯定的代价），复制者为了自己的利益会通过广告等形式对作品进行宣传，以获得更多的市场回报。但当获得授权的复制者发展市场将来，一些未经作者授权的其他复制者会争抢该作品的市场份额。在此种状况下，著作权保护应运而生。刚开始是特许权的授与，由国家管理者与投资者推荐著作权利益。从特许权保护到私权保护是著作权保护模式的一个质变。这一质变来自于资本对权利的稳定性的需要。

20世纪电子传播占据要紧的地方，录音录像制品、电视和广播出现，其通过声音和图像进行传播，直接用途于人的听觉和视觉，弥补了抽象文字的不足，使文化传播的时间性和空间性非常不错地结合起来，从而消除去文字符号对普通大家的限制，使受教育程度不一样的人得以共享信息，在技术上保证了文化传播的平等性和民主性［15］。但，因为作品本身的社会性，不可能完全由著作权人享有权利；同时复制技术相对来讲不够成熟，复制作品与原作品还有肯定的差距，不可以达到与原作品完全一样的成效，且个人复制本钱高，因此很多的私人复制行为还不常见。

在社会需要和复制技术进步情况的约束下，私权保护划出一部分公共范围来满足社会信息交流和文化进步的需要，这就是合理用规范规定的范围。

数字技术的出现和进步完全颠覆了传统复制技术条件下传播的单向性。自印刷术出现以来甚至更早，因为技术投资本钱高，作品的复制传播实质上学会在少数资本拥有者手中。他们掌控复制技术并通过这种技术掌控来决定复制的内容，他们选择社会管理所需要的作品加以复制传播，对这类作品的复制进行讲解，并单方面决定我们的复制行为。数字技术的进步破除去作品复制的单向性，使得作品的复制成为复杂的甚至很难控制的行为。数字互联网技术给大家复制作品带来了很大的便利，大家可以无限制并且无差别地复制自己可以在互联网上获得的各种作品，也可以通过数字技术将自己拥有些作品复制传播到互联网空间。这种复制行为的不可控给传统著作权带来了很大的挑战，传统的私人复制行为、合理用行为的正当性遭到强烈的质疑。美国学者马克·波斯特指出：“假如说以媒介制作者、销售者和买家三足鼎立、径渭分明为第一媒介年代的基本特点，那样，所谓第二媒介年代就是以网络为代表、以介入融合为模式、以无作者权威为特点的双向互动的媒介年代，它在本质上不同于以单向播放模式为特点的第一媒介年代。在这个可以自由地穿越两种不同世界，即一边是监视器以外的牛顿式物理空间，一边是数字化互联网空间的今天，观念的变革与文化的重组成为一种历史的势必。”

［16］数字技术很大减少了复制的本钱，使得作品复制成为大家平时生活的组成部分，而非以往的专业技术行为；复制的时间限制和地域限制几乎没有，其他人都可以在任何时间任何地址随性地复制自己想要的作品；复制的成效几乎与原有作品没任何差别，这就使得复制与原创没办法通过作品的载体加以区别。更为重点的是，在数字技术环境下，传统著作权法关于合理用和法定许可等限制权利人权利的规定将使得很多作品几乎没办法再获得市场利益。“互联网空间不只改变了复制的技术，更要紧的是，它还改变了法律对非法复制的遏制成效。这两种改变是同时发生的，也是飞速发生的。互联网不只达成了几乎无需任何本钱就能对数字化作品进行优质的复制，而且使法律的推行成为了一项几乎没办法完成的任务。……对著作权人来讲，互联网空间是两种特点的最差组合：复制的能力好得不可以再好了，法律的保护弱得不可以再弱了。”［17］数字互联网环境下，作品信息的复制与传播已合二为一，法律对复制的约束直接影响作品信息的传播，大家需要考虑怎么样在互联网环境下平衡作品用户与权利人的利益。

2.合理用范围的缩减侵害了民众学习和创作的自由。为了保护作品的市场价值的达成，各国的著作权法陆陆续续针对数字技术的进步做出相应的调整，主要体目前两个方面：一是对于传统著作权保护模式中的权利限制规范加以调整，以减少作品用户借助合理用权或者法定许可规范侵害著作权人市场利益的可能性。二是通过著作权保护的技术手段、著作权权利管理信息的规定，强化互联网空间的著作权保护。其中合理用范围的调整是争议较多的一个问题。涉及合理用规范的争议主要体目前该规范设计初衷所关注的社会公众作品信息获得的平等和自由与作品著作权私权保护之间的冲突。

前人的常识是后人创作作品的基础。任何著作权人的作品都是在公共常识的基础上，进行智商创作和加工的成就。对社会公共范围常识信息的用法，是进行人类智商生产活动的基础，作品的创作无不是来自对已有作品的学习和借助，因此有必要对获得公共范围常识进行保护。

常识的学习是社会进步的基本动力，而作品正是常识的最基本的载体。
1790年华盛顿总统就著作权法立法的讲话中说：“没什么比促进科学和文化更值得你们去保护了。在每个国家，常识都是公众幸福的源泉。假如一个国家的政府手段飞速收到了社会成效，那样常识肯定占有要紧的比率。

为了捍卫自由宪章，常识正以各种方法作出贡献：

……”［18］社会的进步需要常识的尽量普及，教育的平等正是体现出社会对平等的追求。但著作权保护会增加常识获得的本钱，使得基于常识学习的存活进步与言论表达的自由都会遭到威胁。在著作权规范中对此的矫正就是合理用规范。通过设定合理用的范围，保障教育和常识信息获得的基本平等，保障表达自由和创作自由。

21世纪是信息年代，是常识经济年代，对常识信息的获得不止是大家的权利，也是大家存活进步所需要的。学习和创作的自由是人作为人所享有些基本权利，作为人权的一部分，应当得到法律的维护。数字互联网环境下的著作权保护技术手段没办法区别作品的用法是侵权用还是合理用，事实上排除去合理用，这是对于学习和创作自由的侵害。

通过著作权保护技术手段的用法排除合理用会提高大家学习的本钱，限制更多创作的产生。创作的基础是打造在对前人常识的吸收和借鉴上，对于合理用的技术手段排除，会干扰到民众对于常识的合理获得和借助，使得创作者没办法在已有些成就基础上进行革新，提升了创作的本钱。数字技术的进步目的就是信息的共享和交流的便利，在此基础上形成社会常识信息的平等获得，与各种思想看法的平等交流及互动。但著作权保护技术手段的规定显然在自由的互联网空间设置了一道道屏障，妨碍了数字互联网技术进步的目的的最大限度的达成。在数字技术产业进步和著作权保护之间，法律需要做出选择：是不是可以借助其他的方法来协调学习和创造自由与著作权保护之间的矛盾？

3.复制技术进步带来的利益应当由著作权人和社会公众共享。科技的进步的本质就是为了促进社会的进步，复制技术进步带来的利益应当是由著作权人和社会公众共享，而非哪一方独享。在利益共享的过程中应该注意怎么样对利益进行分配。“每一个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他（可能相抵触的）权利相协调的任务。

‘一同福利’或‘一同利益’这一术语是一个不无用处的定义工具，它意味着在分配和行使个人权利时决不能超越的外部界限，不然全体国民就会蒙受紧急损害。在个人权利和社会福利之间创设一种适合的平衡，乃是有关正义的主要考虑之一。”

［19］324技术进步之所以被国家所鼓励、被社会所支持，是由于它可以为全社会带来福利。具体到复制技术的进步，它是一个技术改进的过程，也是一个公众对复制技术需要和借助的过程，需要带动了技术的进步，因此复制技术进步带来的作品信息交流的低本钱高效益不应当被某一个群体独享。

事实上，在复制技术不断革新的情况下，著作权人在创作作品时能更为便捷快捷地借助现有些资料，能在前人常识基础上节省更多的时间进行创作，其创作出的结果本身就包括了技术进步所带来的利益。作品用户通过复制技术获得了作品信息，而用户的作品创作正是在这类常识的基础上进行的，他们的复制学习行为达成了别人作品的社会价值，同时在用过程中进行创作而成为自己作品的著作权人。可见，著作权人与作品用户并不是严格对立的两类主体，在日常他们的身份常常互换，复制技术进步所带来的利益是两者一同努力的结果，因此这种利益应当由著作权人和社会公众共享。

（二）文化传播与著作权保护的冲突1.作品的传播是作品价值达成的首要条件。作品的价值体现于作品的社会认同度与同意度等方面。作为思想的载体，没社会的认同，其价值没办法体现。

在哲学上，价值第一是一个关系范畴，其所表达的是一种人与物之间的需要与满足的对应关系，即事物（客体）可以满足人（主体）的肯定需要。任何一种事物的价值应包括着两个相互联系的方面：一是事物的存在对人有哪些用途和意义；一是人对事物有用性的评价。在关于价值的理论探讨中，有看法觉得：信息才是价值的真的源泉。劳动之所以被确觉得价值的唯一源泉，并非由于抽象意义上的概念，而是由于劳动在信息（包含人类机体的生物信息）的形成、传播、处置和运行过程中起着决定性用途，因此可以说劳动创造了所有价值，劳动创造了人类本身［20］。

传播是指人类通过媒介借助特定符号交流信息、以期发生相应变化的活动。所有些传播都是打造在对现有作品（包含语言和文字作品）的复制基础之上。

作者将我们的思想诉诸作品之中，作品通过传播，在不同方面体现其价值，包含经济价值和社会价值。

作品的传播活动增加了常识的借助率，使得作品所载常识的认可度更大，从而使得有关常识的价值得以更为广泛地达成。作者将我们的思想表述在作品之中，不止是为了自我赏析，更多地是为了加入到公众的视线中，参与社会生活，进行思想的交流与文化的交流，最后达成自己与别人的信息交换和思想交流。当作者的思想附着于作品时，只有通过作品的传播可以达到这一目的，而信息交换与思想交流恰恰是作品社会价值的体现。各种信息的交换可以使得大家学会更多的技能、获得更多的机会，而各种思想的交流是社会进步和革新的基础。可见，没作品的传播，作品本身没办法体现出其社会价值。

在现代社会，作者创作的动力除去达成其社会价值以外，经济价值也是其中的一个原因。文化已经成为市场产业的要紧组成部分，影视出版等都是文化产业的要紧内容，而作者就是文化产业的工作者。电子前线基金的创立者巴隆觉得：“一个人不可以为了思想而得到报酬，而是为了能将这类思想向现实世界中发布而得到报酬。”

［21］作者通过作品的创作而获得报酬也是对作者的一种勉励方法，而要获得这种勉励也需要将作品进行传播。作品本身是不直接产生经济价值的，只有在作品的传播用过程中才可以产生经济价值。因此，作品传播是作品经济价值达成的首要条件，也是文化产业进步的基础。

2.著作权保护刺激创作，但可能妨碍作品传播。

著作权保护是通过对别的人传播作品的限制，给著作权人划出特定的市场范围，从而奖励著作权人的创作行为。著作权保护对作品传播设置了屏障，降低了作品传播者的数目，可能妨碍作品的传播。

庞德觉得法律是满足社会需要的一种社会规范，著作权法律规范也是为了满足社会的需要而产生，伴随技术的进步而不断变化的。借助法律来对著作权进行保护目的就是为了平衡著作权人和用户之间的利益关系、私人与社会公众的利益关系，旨在维护一个平稳和谐有序的社会环境，以促进文化1是为了维护著作权人创作的自由环境以刺激其创作作品的热情。自由是法最本质的价值，对于自由的追求是人最本质的追求，也是人性最深刻的需要。人只有在自由的环境中才能领会到稳定、舒适及安全。然而，自由并非绝对的，任何自由都容易为毫无顾忌的个人和群体所滥用，因此为了一同福利和一同安全，自由需要遭到限制。假如对自由不加限制，那样其他人都会成为滥用自由的潜在受害者，法律对某一规范进行保护也是为了保持某种秩序与平衡。试想，假如法律不对著作权进行保护，那样其他人都可以随时随地地借助别人的作品，作品所有人就没激情进行创作，而那些“拿来主义”的用法者就仅需坐享其成。如此的状况不是一种自由的状况，而是一种无序的状况，因此需要借助法律对著作权进行保护，以此鼓励作者的创作，使得其创作有意义、有价值甚至是有存在感。

著作权法对著作权人的权利进行保护也就意味着对其他权利人的权利进行限制。著作权法实行思想、表达二分法，对于寄予了作者思想的作品形式加以保护，如此对于以前被著作权法所保护的作品形式就不可以再被创作或者被保护。但著作权法对思想是没规制的，非常可能出现思想一致的状况。为防止产生侵权就需要用另一种形式进行表达，这其实也是对别的人作品传播的限制，限制别的人用同样的形式进行传播。这是两者权利进行取舍的结果。

但，伴随著作权法的日益进步，对著作权的保护的日益扩大使得对传播的限制也日益加强，这就等于著作权保护与作品传播是在同一个空间范围内，著作权保护加强了，其所占用的空间变大了，作品传播所占用的空间就变小了。伴随科技的进步，尤其是复制技术进步，著作权法中一些新的规定如著作权保护的合理用规范范围的缩小，对作品使用技术保护手段，这类都不利于作品的传播，也不利于文化的交流。作品的传播是人类在社会日常获得常识的要紧途径，人类有自我进步的自由，就需要获得丰富的信息资源以求得进步，不可以为了保护著作权而限制人类基本的自由和权利。如此一来，需要平衡著作权保护及文化传播之间的关系。

3.著作权保护的最后目的是作品社会价值的达成，因此需要要保持作品传播的基本自由。约翰·洛克觉得：“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”［22］著作权对作品的保护目的是为了促进社会文化更好地交流、传播，叫人们能平等地交换思想和获得常识以达成作品的社会价值。要形成井然有序的社会环境和文化环境需要对传播自由进行肯定的限制才能达到保护著作权的目的。但这种社会的秩序应当同意“正义”的规制，不可以剥夺大家应享受的基本自由，因此需要要保持作品复制传播的基本自由。肯定范围内的私人复制自由是保障信息传播自由的基础。特别在数字互联网技术环境下，复制和传播是同步进行的。没私人复制的自由，互联网传播自由将被著作权人消除掉。

著作权保护会形成一种稳定的秩序，但这种秩序需要是符合最基本的正义需要的，“大家所需要的不仅仅是一个具备确定性的一般性规则的规范，还需要该规范中的规则以正义为基础，换言之，是以对人性的某些需要和能力的考虑为基础。不然，这个规范就不具备可行性；并且因为它违反了根深蒂固的判断倾向和标准，它或许会不断地让人们所违反，进而它也不可能提供确定性，而这种确定性则正是该规范存在的原因。”［19］332在著作权保护的规范中，因为技术的进步所带来的问题，不可以借助限制用新的技术或者限制大家最基本的自由来换取。如使用技术保护手段保护著作权人的权益时，有些技术手段使得不可以对原作品进行复制，用技术来控制技术，导致了技术的倒退，限制了大家最基本的传播自由。时光流走到21世纪之当今，为了维护著作权人的权利大家对于原件反而不可以进行复制了，如此未来发展趋势值得大家去思索。

在著作权规范的进步过程中，不能不面对着多种利益之间的权衡，面对着多种价值的选择。要形成一个有序的著作权保护环境势必会对有关人的自由权利进行限制，但某些最基本的自由权利却不可以被剥夺，无秩序的自由不是真的的自由，无自由的秩序是非正义的秩序，在追求有秩序的自由的环境中，大家可以抛弃部分自由以换取正义的秩序，但这种秩序却不可以限制大家最基本的自由。著作权保护的最后目的是为了使得作者作品的社会价值得以达成，因此需要要保持作品传播的基本自由。

数字技术带来的私人复制问题使得著作权人要面对的是很多的社会公众的侵权，因此需要进行调节的是著作权人与社会公众之间的权益，对于作品传播的基本自由则不可以给予限制，如此会致使社会公众的“革命”。因此，应考虑一种规范使得在作品传播基本自由的情况下，协调好著作权人与广大用户之间的利益关系，形成一种有自由的秩序。

注解：

①当今全世界的著作权法可以分为“版权体系”和“作者权体系”。“版权体系”以功利主义哲学和商业版权为哲学基础，版权法是全社会与作者的社会契约；“作者权体系”以自然法哲学为哲学基础，作者权法只是对作者的应有权利进行了确认。在“作者权体系”中，著作权的本质是人格主义；著作权是一项基本人权；著作权与宪法上的言论自由权是一枚硬币的正反面，著作权的归属应该以创作者为核心。参见张昱《著作权理论》，内蒙古大学2002年硕士学位论文；冯晓青《著作权法》，法律出版社2010年版第12－14页。

②三次技术进步构成了现有作品传播的技术基础。根据传播技术的进步，大家可以将作品传播划分为不一样的年代：印刷年代、电子传播年代和互联网传播年代。印刷年代和电子传播年代又可以统称为大众传播年代。

③参见Ferando Zapata Lopez，The Right of Reproduction，PublishingContracts and Protection Measures in the Digital Enviroment，35 Copy-right Bulletion（2002）。

④参见孙铁成《计算机与法律》，法律出版社1998年版第222页。

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［18］转引自吴汉东。著作权合理适用规范研究（修订版）［M］。北京：中国政法大学出版社，2005:16.

［19］［美］E·博登海默。法理学－法律哲学与法律办法［M］。邓正来，译。北京：中国政法大学出版社，2004.

［20］百度百科：价值［EB/OL］。［2010－12－23］。http://baike.baidu.com/view/208414.htm.

［21］John Perry Barlow.The Economy of Ideas－selling Wine without Bot-tles on the Global net［EB/OL］。［2008－08－12］。http://www.eff.org/～balow/Economy of Ideas.html.

［22］约翰·洛克。政府论（下）［M］。瞿菊农，叶启芳，译。北京：商务印书馆，1964:37.